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法律学堂

一个基层法律职业人的行与思

 
 
 

日志

 
 
关于我

有点理想主义色彩的基层法律职业人,著有《无法不谈:一个法律人的行与思》(海洋出版社,2009年6月版)、《离婚为什么》(知识产权出版社,2011年7月版)。qzfywxt#163.com qq:1312909156

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行政法与行政诉讼教程(1)  

2012-09-28 07:32:43|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2012919    星期三) 

什么行政法?

我们按立法、司法、行政三分或者从依法行政这个角度看,行政法就是政府管理法。

行政法是指调整行政权被行使过程中所产生的社会关系以及对行政权进行规范和控制的法律规范的总称。(P4

这本教材总体说相当臭,不过这个概念还是不错的。大家下点功夫,记一下,这个是我替不了你的。

行政法律关系,简称行政法关系,是指由行政法所调整和规范的,具有行政法上权利义务内容的社会关系。(其他民法、刑法也是这样)

它主要具有以下特点:

1)行政法律关系的双方当事人中,必有一方是行政主体。因为行政主体是行政职能的承担者,这决定了行政法律关系中必有一方是行政主体,如果一方也没有,那就绝对不是行政法律关系。

2)行政法律关系当事人的权利、义务由有关法律规范事先加以规定。行政法律关系的一个重要特点是主体之间不能相互约定权利(职权)、义务(职责),不能自由选择权利(职权)、义务(职责)经常具有重合性。这种重合性意味着其权利(职权)或义务(职责)的双重性。例如大家觉的缴税,大家都知道,税务机关无非是收钱,你替我我拿着钱去,税务机关连问也不问,他只管收钱。但如果我们两个人订个合同,说我的个人所得税由你来支付,那是不合法的。当然,法律不拒绝你给我钱,然后我去交,或者你以我的名义缴纳。

3)行政法律关系具有不对等性,是指在行政实体法律关系中主体双方的权利义务不对等,行政机关具有更多的优势地位。所以我们法律人常说,要把政府的权力关进笼子里,保护人民不受来自政府权力的欺负。所以政府有些人常讲,现在的行政管理法规不健全应当加强立法。其实这是可笑的。无论是行政处罚法、行政许可法,还是即将制订的行政强制法,目的都不是为了加强管理,反而是为了限权。行政法赋予行政机关行政管理职权以保证行政效率,监督行政机关以防止和消除违法行为。但是,行政法是围绕着行政权展开的,行政权作为一种公权力,存在侵犯人权的必然性,因此,行政法的核心是控制行政权的运行。行政法的最高价值是控制行政权,更低一点的价值是保障行政权的运行、规范行政权的运行。当“控权”和“保权”存在冲突时,控权的价值优先,因为如果无法控制行政权的行使,保障行政权的充分行使也就失去了意义。

4)行政法律关系中的行政主体与义务具有统一性。对行政主体来说,权利与义务往往是统一的。

5)行政法律关系引起的争议,大多由行政机关或行政裁判机关依照行政程序或准司法程序解决。

行政法律关系构成要素

A主体

B客体;分为物、行为、精神财富(智力成果)

C内容:权利义务

行政法律事实

行政法律关系的产生、变更与消灭

比较简单,估计考试也不考,大家自己看,不讲了。我们是重者恒重,轻者忽略。

P8有错误。这是一部重要法条,《治安管理处罚法》已取代《治安管理处罚条例》,于200631日实施。中国先后施行过三部治安管理处罚法律。1957年颁布实施的《治安管理处罚条例》、1986年制定的《治安管理处罚条例》、2005年制定的《治安管理处罚法》。很多人。以为从1957年制定的《治安管理处罚条例》到《治安管理处罚法》,是由“条例”到“法”的“升格”,其法律效力发生了变化。其实,上个世纪五六十年代,我国对法律名称尚未进行严格的分类规范,国务院通过的行政法规称“条例”,全国人大常委会通过的法律有的也称为“条例”,但就法律规范的位价而言,当时全国人大常委会通过的虽然叫“条例”实际上是“法”。

行政法的渊源(RESOURCE

等于水的源头,就是法是从哪儿来的。其实,不管是刑法还是民法还是诉讼法,渊源都是一样的。

行政法的渊源

1.宪法。我们知道,在成文宪法国家中,宪法是规定国家最根本、最重要问题,具有最高法律效力的国家根本法,这也必然要求宪法具有极大的权威和尊严,而严格宪法的制定和修改程序,则是保障宪法权威和尊严的重要环节。美国宪法颁布至今已二百余年,没有作根本性修改,只是适应客观形势的变化,增加了一些修正案。我国现行1982年宪法制定以后,虽然经过1988年、1993年、1999年和2004年四次修正,但宪法中的许多基本规范如关于国家制度方面、关于公民基本权利义务方面、关于国家机构方面、关于国家标志方面的许多规范并无根本改变。这也是宪法稳定性的表现。正值我中华民族沉浸在欢乐祥和的节日气氛中之时,2010218日位于非洲大陆的尼日尔共和国发生了军事政变,推翻了现任总统贾坦,政治局势尚不明朗。从尼日尔政变事件看,虽然尚未能研究该国宪法关于修改的规定,但有一点应是无争议的,那就是:宪法的修订一定要慎之又慎,能不修订就不修订。

2.法律。人大制定的,根据是常委会还是一年一次的人代会通过的,又分为基本法律和普通法律。当然,也不完全一致。临近2009年底收官时节的1226,十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《侵权责任法》。对普通民众而言,这部法律的通过似显突兀,让业已习惯于重大法律全民讨论模式的国人有不适应之感。这部1292条的法律标志着2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标实现。而此中深意将最终凸显在民事法律关系中,得以落实、升华和深化。因为“在民法母亲慈祥的目光中,她对自己的每一个子女都是同等关爱的”。

3.行政法规。国务院制定。

4.地方性法规。

5.自治条例和单行条例。

6.规章,分为国务院部门规章和地方政府规章。

7.国际条约和协定。

8.法律解释。

关于行政法的渊源,以下两点大家需要特别注意:

一是关于国际条约。根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定,国际条约优先于国内法律的适用,即如果有国际条约的规定,必须先适用国际条约的规定,只有在没有国际条约的情况下,才适用国内的法律。但根据我国加入WTO时的约定,国内法律优先于WTO规则的适用,只有在没有国内立法时,才直接适用WTO规则。

二是关于法律解释。法律解释作为行政法的渊源,必须是有权解释的机关对作为上述行政法的法律渊源的解释,才可作为行政法的渊源,其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。例如,根据宪法、立法法和全国人大常委会1981年关于加强法律解释工作的决定,全国人大常委会对法律作立法解释、最高人民法院和最高人民检察院对法律作司法解释、国务院对法律作行政解释,其他规范性文件通常由制定机关进行解释。

第二章 行政法的基本原则

一、合法行政原则

合法行政是行政活动的基本准则。行政决定的法律效力和法律后果,取决于该行政决定与法律的一致性。行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据,行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。

行政程序合法包括三方面:

一是任何人不能成为自己案件的法官。回避的本意是“避忌、躲避”,普通法传统中作为正当程序原则之一的“任何人不得成为审理自己案件的法官”即是回避制度的朴素表达。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定,执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。2008613日,一则网络视频被佛山多家本地网站转载:视频中,一名女子多次高声质疑称,在今年53日,高明区明城镇发生一起重大交通事故,撞死两名摩托车上男子的小车驾驶者,其父是当地交警中队队长,也是涉案小车的车主。该女子质疑,事发后,处理该事故的也是该中队警员。高明警方网上回应称,小车驾驶员有驾驶证,其父是该车车主,是供职于高明交警大队机动中队的普通民警,与处理该事故的交警明城中队非同一部门。(南方都市报2008619日佛山新闻A28版)

二是行政机关在裁决时不能偏听偏信,应给予当事人同等的辩论机会。

三是决定对当事人不利时,应当先通知当事人并给予其发表意见的机会。

具体说来,判断具体行政行为的合法性,按照行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法的要求,有五个方面的标准:(1)不得超越职权。(2)不得滥用职权。(3)主要证据确凿。(4)适用法律正确。(5)符合法定程序。一个具体行政行为只有全部符合这五个方面,才是一个合法的行政行为。缺少其中一个,就是不合法的行政行为。在以后的多个地方还会介绍这五个方面的基本要求。我总结为主体合法、事实清楚、证据确凿、适用法律准确、程序合法、处罚得当。

关于判断抽象行政行为是否合法的标准,主要是:(1)有无权力制定。(2)是否符合法定程序。(3)是否与上位法相抵触。

二、合理行政原则

在实际操作过程中,判断行政行为是否合理的原则主要是比例原则。因此,必须对比例原则作充分的掌握。比例原则包括三项基本内容:

1妥当性原则。即行政机关采取的行政管理手段必须与所要达到的目的之间成比例,或者说,行政机关的行政管理手段必须是能够达到行政管理目的的,不能达到行政管理目的的手段就是违法的手段。行政处罚法中的处罚与教育相结合原则。

2最小损失原则。即行政机关必须使用对当事人造成最小损失的行政管理手段,以达到行政管理的目的。能够以给当事人造成最小损失的手段达到行政目的而采用了给当事人造成更大损失的手段,该手段违法。法律只规定了罚款,你却要拘留人家,当然违法。举个不恰当的例子,我们的民事诉讼法中规定的执行拘留是不超过30天,有位老法官说,“被执行人太可恶了,建议拘留他60天”,这就不行。

3利益衡量原则。即行政机关要在采用某种措施与不采用某种措施的利弊之间进行比较;在保护的利益与损失的利益之间进行衡量。如果因采用行政管理手段而保护的利益大于因此损失的利益,该手段合法;反之,该手段违法。这种突出表现在城管执法上。我们有鹰派和鸽派之分。说到义士,就是你怎么样对待弱势群体的问题。

此外,还有以下原则需要注意:

1.效率原则。2.便民原则。3.行政公开原则。4.保护信赖利益原则。5.权责统一原则。

行政主体

行政主体,是指享有国家行政权力、能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承受相应法律后果的国家行政机关和社会组织。行政主体不是一个法律概念,而是一个学理上的概念。“行政主体”这一范畴的基本作用,是在实施行政管理、进行行政复议与行政诉讼和国家赔偿中,设置一个代表国家的法律行为主体。行政主体在范围上包括行政机关和法律、法规、规章授权的非政府组织。行政主体具有如下特征:

1.行政主体是享有国家行政权力、从事行政管理活动的组织。

2.行政主体是能够以自己的名义行使行政权力的组织。

3.行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。

简单地说,行政机关是行政权力的主要承担者,因而是主要的行政主体。

二、行政机关的分类

按照不同的标准,可以将行政机关划分为不同种类:(1)中央行政机关和地方行政机关。(2)一般行政机关和专门行政机关。一般行政机关是指与人民代表大会相对应的一级人民政府;专门行政机关则是一级人民政府的职能部门。(3)正式行政机关和派出机关与派出机构。正式行政机关是由人民代表大会设立并独立行使职权的行政机关;派出机关与派出机构是正式行政机关的派出机关和机构,行使设立机关和相关立法赋予的职权。

第五章  国家公务员

根据200611日实施的新的《国家公务员法》第2条的规定,本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

判断一个人是不是行政系统的公务员,有两个条件:1.在行政机关系统里工作。2.行使行政职权、执行行政公务。

区分公务员身份和公民身份有几个标准:(1)时间因素。一般说来,上班时是公务员;下班时是公民个人。这是一个参考性因素,并不是说上班时必然是公务员,下班时必然就不是公务员。(2)职责因素。在履行法定职责时,是公务员;不履行法定职责时,是公民。(3)岗位因素。在工作岗位上时,是公务员;不在岗位上时,是公民。(4)命令因素。在执行命令时,是公务员;不是执行命令时,是公民。四个因素中,最主要的是后三个。要先确定身份,再确定行为是职务行为还是个人行为。再例如警察,可能与制服就有关。这是中国特色。

一、法律、法规授权的组织

法律、法规授权的组织是指根据法律、法规、规章的规定,可以以自己的名义从事行政管理活动、参加行政复议和行政诉讼并承担相应法律责任的非政府组织。“法律、法规授权的组织”是一个习惯上的称谓。根据最高法院的司法解释,授权包括法律授权、法规授权和规章授权。

二、行政机关委托的组织

行政机关委托的组织,是指经行政机关委托,而以委托行政机关的名义在委托事项范围内从事行政管理活动的非政府组织。这类组织不能以自己的名义实施行政管理活动和对外承担法律后果。行政机关委托的组织的特点是:

1.受行政机关委托的组织与法律、法规授权组织相同,也是非国家机关的社会组织。

2.受委托组织所行使的行政职权来源于行政机关的委托,而非直接来源于法律、法规、规章的授予。

3.受委托组织只能根据行政机关的委托行使特定的行政职权,而不能行使一般的行政职权。

我国《行政处罚法》第1819条对行政委托作出了非常明确的规定:

 第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

  委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。

  受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

  第十九条 受委托组织必须符合以下条件:

  (一)依法成立的管理公共事务的事业组织;

  (二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;

(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

1.行政委托机关的权利义务:

 (1)应当依照法律、法规和规章的规定。

 (2)在行政机关的法定权限以内。

 (3)委托符合法定条件的组织,不得委托法定条件以外的其他组织或者个人。

 (4)对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督。

 (5)对受委托的组织的行为后果承担法律责任。

2.受委托组织的条件:

 (1)依法成立的管理公共事务的事业组织。

 (2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。

 (3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

3.受委托组织的权利义务:

(1)只能在委托范围内实施行政处罚。

 (2)以委托行政机关的名义进行行政处罚。

 (3)不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

 三、法律、法规授权组织和行政机关委托组织的关系

综合上面的分析,我们再把法律法规授权的组织与行政机关委托的组织两者之间的关系,列明如下:

1.两类组织的共同点:

 (1)都是非政府组织。

 (2)都具有管理公共事务的职能。

2.两类组织的不同点:

 (1)权力来源不同。法律、法规授权的组织的行政权力直接来源于法律、法规、规章的授权;行政机关委托的组织的行政权力来源于行政机关的委托。

 (2)行使权力的名义不同。法律、法规授权的组织的行政权力因为直接来自于法律、法规和规章的授权,它可以以自己的名义行使权力;行政机关委托的组织的行政权力因为来自于行政机关的委托,与行政机关之间存在着委托与被委托的关系,因此,只能以委托行政机关的名义行使权力。

 (3)承担责任的主体不同。法律、法规授权的组织因为是以自己的名义行使行政权力,当然也以自己的名义承担法律责任;行政机关委托的组织是以委托的行政机关的名义行使行政权力,也应当由行使行政权力的名义机关承担法律责任,而不由受委托的组织承担责任。

(4)组织的性质不同。法律、法规授权组织既可以是企业组织,也可以是事业组织。根据《行政处罚法》的规定,行政机关委托的组织只能是事业组织,而不能是企业组织。行政的公共性与企业组织的营利性是水火不容的,所以被委托的组织不能是企业组织。但是,企业组织可以被法律、法规、规章授权。

5)法律文件规定方式不同。法律、法规授权的组织是获得了法律、法规、规章中的直接授权,即直接规定某个社会组织具有何种行政权力;行政机关委托的组织是授权行政机关具有的权力法律、法规、规章规定的行政机关可以将某项行政权力进行委托,即如果法律、法规、规章没有明确规定允许行政机关进行委托,行政机关的委托是无效的。

总之,法律、法规授权的组织是行政主体,而行政机关委托的组织自身不是行政主体。

 

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