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法律学堂

一个基层法律职业人的行与思

 
 
 

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有点理想主义色彩的基层法律职业人,著有《无法不谈:一个法律人的行与思》(海洋出版社,2009年6月版)、《离婚为什么》(知识产权出版社,2011年7月版)。qzfywxt#163.com qq:1312909156

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电子商务法3  

2012-10-31 17:04:10|  分类: 法治传播 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2012年10月31日

电子合同

合同的概念

电子合同的法律特征

一是订约主体的虚拟性

二是形式是数据电文

三是以电子手段形式订立

电子合同的成立

要约  依合同法第十三条的规定,要约是希望和他人订立合同的意思表示。这一概念在在其他国家有的被称之为“发价”,也有的被称之为“发盘”。发出要约的人被称为“要约人”,接受要约的人被称之为“受要约人”。 

要约的构成要件主要有:   (一)内容具体确定;   (二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。 

承诺  受要约人按照所指定的方式,对要约的内容表示同意的一种意思表示,在国际贸易中,也称“接受”或“收盘”,任何有效的承诺,都必须具备以下条件:(1)承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对人的行为。因此,承诺必须由被要约人作出。被要约人以外的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示,也不能认为是承诺。被要约人,通常指的是受要约人本人,但也包括其授权的代理人。无论是前者还是后者,其承诺都具有同等效力。(2)承诺必须是在有效时间内作出。所谓有效时间,是指要约定有答复期限的,规定的期限内即为有效时间;要约并无答复期限的,通常认为合理的时间(如信件、电报往来及受要约人考虑问题所需要的时间),即为有效时间。(3)承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。据此,凡是第三者对要约人所作的“承诺”;凡是超过规定时间的承诺,(有的也叫“迟到的承诺”);凡是内容与要约不相一致的承诺,都不是有效的承诺,而是一项新的要约或反要约,必须经原要约人承诺后才能成立合同,关于承诺有效要件,大陆法系各国要求较严,非具备以上三要件者则不能有效。而英美国的法律对此采取了比较灵活的态度。例如,美国《统一商法典》规定,商人之间的要约,除要约中已明确规定承诺时不得附加任何条件或所附加的条款对要约作了重大修改外,被要约人在承诺中附加某些条款,承诺仍可有效。承诺可以书面方式进行,也可以口头方式进行。通常,它须与要约方式相应,即要约以什么方式进行,其承诺也应以什么方式进行。对于口头要约的承诺,除要约有期限外,沉默不能作为承诺的方式,承诺的效力表现为要约人收到受要约人的承诺时,合同即为成立。口头承诺,要约人了解时即发生效力。非口头承诺生效的时间应以承诺的通知到达要约人时为准。一般认为,承诺和要约一样准许在送到对方之前或同时撤回。但迟到的撤回承诺的通知,不发生撤回承诺的效力。

要约邀请又称为”要约引诱“,根据《合同法》第15条的规定,它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

要约邀请是当事人订立合同的预备行为,只是引诱他人发出要约,不能因相对人的承诺而成立合同。在发出要约邀请以后,要约邀请人撤回其邀请,只要没给善意相对人造成信赖利益的损失,要约邀请人一般不承担责任。 

  如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商品广告的内容符合要约规定的,则视为要约。因为要约邀请只是作出希望别人向自己发出要约的意思表示。因此,要约邀请可以向不特定的任何人发出,也不需要在要约邀请中详细表示,无论对于发出邀请人还是接受邀请人,都没有约束力。合同法》第15条规定:“要约邀请是希望他人向自已发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。”从该条的规定来看,要约邀请的意义被限制在使他人能够向自已发出要约,仅仅是一种缔约意向信息的传递,要约邀请,只不过使“自已”(受要约人)特定化、明确化了。

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电子信息交易法律制度

一,电子信息交易法律关系概述

   

    电子信息交易是指就计算机信息或其中的信息权利的生成,修改,转移或许可使用而达成的协议,以及对此种协议的履行.电子信息交易是一种合同行为,它同时也是发生在当事人之间的一种法律关系,这就是电子信息交易法律关系.

   

    二,电子信息交易关系的主体

   

    电子信息交易关系的主体又称为合同的当事人,包括债权人和债务人.

   

    电子信息交易不同于现实交易,这不仅表现在运行的环境和使用的手段不同,而且表现在网上交易主体也具有虚拟性.但是,法律从来不承认虚拟主体,电子商务法的重要任务就是要确保网上交易主体的真实存在,并具备从事相应网上交易的资质.

   

    电子信息交易虽然是交易主体利用网络环境和手段进行交易,但其主体仍然是现实主体,其中有些仍然是实体社会中存在的法人,自然人和其他组织,网络只是其参与交易的一种手段;有些主体是所谓虚拟主体—在虚拟市场中设立独立的"摊位"或"门面",但在现实社会中没有相应的实体的企业.这种虚拟主体应当视为现实主体在网络世界中的延伸.为了保证电子信息交易的安全性,即使现实社会中没有对应的实体"摊位"或"门面",电子信息交易的主体也必须是真实存在的.因此,电子商务法的首要任务便是确立网上交易主体真实存在的判定规则,保证网上交易主体的真实性.

   

    一般来说,现实中的自然人,法人和其他组织均可成为在线交易当事人,只是他们必须借助网络(也许是通过自设网站,也许仅通过终端设备)进入互联网,进行通信联络,缔结合同.在线交易当事人与在线企业或虚拟企业是两个概念.因为有时虽然某网络公司设立交易中心,但是它并不是交易当事人,而只是为他人从事在线交易提供服务.当然有网络公司开设在线超市,向其用户销售商品,其本身就构成在线交易的当事人.因此,电子信息交易当事人是承担交易(合同)关系的权利和义务的人.

   

    在电子信息交易中,还有一些参与者,他们虽然不是交易的当事人,但是他们确是电子信息交易所必不可少的参与者.相对于电子信息交易的当事人,这些主体属于第三人范畴,他们在交易中与交易当事人之间也会形成各种各样的法律关系.这些主体包括银行,认证机构,网络服务提供商等.

   

    1.金融机构

   

    在完全电子商务模式下,交易的支付全部在网上实现.银行和与银行有关的金融机构从一开始就进入到交易过程中,成为交易缔结和履行的重要环节.从功能上看,银行的作用仍然与传统银行一样,服务于交易中资金流转的需要;但在提供网络服务或电子货币服务方面,银行实际上直接参与了交易的大部分过程,形成在线交易不可缺少的主体.

   

    2.认证机构

   

    电子信息交易是无纸贸易,这就需要有值得交易各方都信赖的第三方出面,证明电子签字人的身份及其信用状况,从而消除交易双方疑虑,确保交易的安全.所以,认证机构是对电子签字及其签署者的真实性进行验证的具有法律意义的服务机构.

   

    3.网络服务提供商

   

    企业既可以自己设立网站直接与他人交易,也可以通过他人设立的交易平台或网上商品交易中心与他人交易.在后一种情形下,网络服务提供商为交易者提供场所服务,信息服务等服务,成为交易不可或缺的辅助主体.

   

    三,电子信息交易关系的客体

   

    标的不同于标的物.合同的标的其实就是合同关系的客体.而合同关系的标的物是合同履行的对象.在电子信息交易关系中,信息是标的物,而非标的.

   

    电子信息交易是通过数据电文形式来进行的,而电子信息本身也是数据电文.但是作为手段的信息和作为标的物的信息是不同的.作为交易形式的数据电文就犹如传统的合同书,它仅仅是一种手段,是用来证明合同的存在及其内容的证据,而其本身不能等同于合同关系.这种电子信息在电子商务界被称为"信息流".而后者则是电子信息交易的标的物,人们常将其称为数字化产品,或者信息产品.之所以称为"产品",一是因为这些信息具有一般物的独立存在的属性,二是因为这种信息具有价值和交换价值,可以满足当事人的需求.于是信息就成为交易的标的物.这种电子信息在电子商务界被称为"资金流".

   

    四,电子信息交易的内容

   

    电子信息交易关系的内容主要也是债权和债务.但是由于电子信息交易的标的物是信息,而且是通过电子技术手段进行的,因而具有一些特殊的权利和义务.其特殊性集中体现在信息产品许可人享有的电子控制权,对信息产品的瑕疵担保义务等方面.

   

    (一)电子控制权

   

    所谓电子控制,是指信息产品的许可方采取某种电子措施和类似方法,限制他人对信息的利用.之所以赋予许可人此种权利,是因为信息产品具有易复制,易更改性信息许可方使用一定的控制手段,方能保障其权利.但是,该权利的行使要有一定条件和限制.美国《统一计算机信息交易法》规定,采取电子控制措施的情况如下:

   

    下列情况下有权对信息的使用进行限制的一方可以在信息或信息的拷贝中加入一个自动限制措施并使用该限制措施,即使用电子控制措施:

   

    (1) 协议中有条款授权这种限制措施的使用;

   

    (2) 限制措施阻止的是与协议不一致的使用;

   

    (3) 限制措施阻止在规定的合同期限到期后或一定次数的使用之后的使用;

   

    (4) 或限制措施阻止在合同终止以后,而不是规定的合同期限或一定次数的使用之后的使用,且许可方在阻止进一步使用之前向被许可方发出了合理的通知.

   

    (二)信息的担保义务

   

    传统关于货物合同与服务合同的分类,在信息产品交易中不再适用.因为信息产品合同较难归入这种类合同分类,如某人订制一软件,既要求当事人提供的软件质量合格并适于特定的目的,又要求当事人提供软件的维护服务.

   

    具体而言,根据《统一计算机信息交易法》,信息的许可方的担保义务主要体现在:

   

    (1)信息的许可方如是经常性经营同类信息的商家,则保证所提供的信息免于任何第三方以侵权或侵占为由提出的正当请求,但如被许可方向许可方提供了详细的产品规格要求以及符合产品规格要求的方法,则许可方对因为其遵守此种规格要求或方法而引起第三人的索赔请求,不受损害,除非该索赔请求是由于许可方未采用其有理由知道的不具侵权性的替代品,或未将此种替代品通知被许可方.

   

    (2)许可方保证:在许可证期间,没有人会对信息提出基于许可方的行为或疏忽,而不是侵权或侵占的正当请求,且此种请求将影响被许可方对其利益的享有;以及对于排他性地授予被许可方的权利,在许可证范围内:就许可方所知,在作为专利权根据的法律所承认的排他性和有效性的范围内,此种被许可的专利权是有效的,排他的;并且在所有其他情况下,在许可证适用的法域内,根据有关被许可权利的法律,对作为整体的信息所授予的信息权是有效且排他的.

   

    (3)根据本条所做的保证仅得以明确的语言,或根据使被许可方有理由知道许可方不保证不存在对抗性请求,或许可方仅授予其可能拥有的权利的具体情况予以否认或修改.在一项自动交易中,语言如具有显著性即为足够.此外,如一份记录中如有说明’不保证不存在妨碍您对信息的享有或信息被主张侵权的情形’或其他类似含义的语言,即为足够.

   

    (4)在商家之间如有"放弃索赔"或类似含义的规定,则在授予信息或信息权时不对侵权或侵占行为或许可方所实际占有或转让的权利作出默示保证.

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