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法律学堂

一个基层法律职业人的行与思

 
 
 

日志

 
 
关于我

有点理想主义色彩的基层法律职业人,著有《无法不谈:一个法律人的行与思》(海洋出版社,2009年6月版)、《离婚为什么》(知识产权出版社,2011年7月版)。qzfywxt#163.com qq:1312909156

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国际法讲义(1)  

2013-03-13 07:46:50|  分类: 法治传播 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2013312日  星期

教材版本:梁淑英主编《国际法》,中央广播电视大学出版社,20011年第1版。

第一节  国际法的概念

国际法,亦称万国法、国际公法。

一般认为,国际法是在国际关系中形成的,调整国际法主体之间权利和义务关系的,以国际条约和国际习惯为其表现形式的,具有法律拘束力的原则和规范的总称。

二、国际法的特征

1、国际法的主体主要是国家,国际法调整的对象主要是国家之间的关系。国家享有主权,这就决定了国际法是平等者之间的法律。除国家之外,争取独立的民族和政府间的国际组织也是国际法的主体。

2、国际法是各国通过协议共同制订的。在国际社会没有任何超国家的立法机关来制订各国应遵守的国际法,而国内法是由一国的最高权力机关通过立法程序制订的。

3、国际法的实施主要依靠国际法主体自身的行为。在国际社会,没有一个处于各国之上的强制实施国际法的机关,尽管有联合国国际法院和国际仲裁机构,但它们并无强制管辖权,而国内法的实施则是依靠国家的强制机关——军队、监狱、警察和法院来强制实施和执行的。

第二节 国际法的渊源

(一)国际条约

国际条约是国际法的渊源之一,因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源,国际条约按其性质可分为造法性条约契约性条约

(二)国际习惯

国际习惯,亦称国际习惯法,指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的,它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。实践中,国际习惯国际惯例international usage)常常混用,而在国际法中,两词的内涵和性质都有区别。国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。

(三)一般法律原则

《国际法院规约》第38条规定,法院裁判案件时可适用一般法律原则,为文明各国所承认者

一般法律原则是各个法律体系的共有的原则,尽管各国法律体系有很大不同,但毕竟还有一些共同的原则如时效、善意、禁止反言等原则,而这些原则在各国法律体系中都是采用的。因此,把一般法律原则理解为各国法律体系所共有的原则是可以接受的观点。

(四)确定法律原则的辅助方法

《国际法院规约》第38条规定,法院裁判案件时可以适用作为确定法律原则补助资料的司法判例和权威最高的公法学家的学说。

第四节、国际法主体概述

(一)国际法主体的概念

国际法主体又称国际法律人格者,是指独立从事国际交往和参加国际法律关系,并直接在国际法上享受权利和承担义务,且具有独立进行国际求偿能力的国际法律关系参加者。

国际法主体须具备以下三个条件:

第一,具有独立参与国际关系的资格。独立是国际法主体的首要条件。作为国际法主体首先必须能够完全自主地平等参与国际关系。

第二,具直接享有国际法上的权利和义务。国际法主体必须能够以自己的名义,直接享有国际法上的权利。

第三,有国际求偿能力。具有直接承担国际法上义务的能力。包括履行国际法一般义务的能力、履行条约的能力、保护外国使馆和外交代表的能力等。包括平等权、缔约权、使节权、诉讼权、求偿权等。

一、国际法主体的范围

()主权国家

主权国家是国际法的基本主体。这是国家的主权属性、国际社会的现实和国际法的特点决定的。在很长一段时间,国家被认为是国际法的惟一主体,至今国家仍然是国际社会最主要和基本的构成单位,也是国际法最主要的主体。国家也被称为原始和完全的国际法主体。当代国际法是以规范国家关系作为主要对象的。

()国际组织

作为国际法主体的国际组织主要是政府间的国际组织。二战以后,国际组织大量的出现和其在当代国际关系中的不可替代作用,使其被接受为国际法的主体。但国际组织作为国际法的主体是派生性的,其权利能力和行为能力是由成员国通过作为国际组织章程的国际协定赋予和限定的。它享有权利和承担义务的能力只能在此限度之内。

()某些特定的民族解放组织。

是在殖民地民族争取民族独立的过程中,作为其未来民族国家的过渡性实体,参与某些国际关系,从而被国际社会接受为国际法的主体。但是其作为国际法主体,是有条件和不完全的。并且,随着全球非殖民化的基本完成,现在这样的实体已为数极少。

()关于个人是否为国际法主体的问题

关于个人是否为国际法主体是一个存在争论的问题。典型的观点有三种:第一种认为个人是国际法的惟一主体;第二种认为个人是国际法的主体之一;第三种认为个人不是国际法的主体。国际社会的现实情况中,个人尚不是国际法的主体。第四节 国际法的基本原则

一、国际法的基本原则的概念和特征:

国际法基本原则是指被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法基础和核心并具有强行法性质的国际法原则。依这一定义,国际法基本原则具有下列特征:

(一)各国公认

即得到国际社会普遍接受。因为国际法是国家之间的法律,一个国家不能创造国际法,尽管有时一国或少数国家提出的某一原则,具有重大的政治、法律意义,在没有得到各国公认之前,尚不能成为国际法基本原则。基本原则必须是为各国所公认的。这种公认或者反复出现在各国缔结的条约中,或者作为国际习惯被各国所接受。这一特点使其区别于仅为少数或部分国家承认的原则。

(二)具有普遍意义

即这种原则适用的范围是国际法律关系的所有领域。国际法基本原则不是个别领域中的具体原则,也不只是关系到国际关系的局部性原则,而是超出了个别领域而具有普遍意义的,适用于国际法一切效力范围的,关系到国际关系全局性的原则,它可以贯穿于国际法的各个方面并具有指导作用。例如,国家平等原则,它对国际法的各个领域都起调整和指导作用,具有普遍意义,无论其他任何领域的原则、规则只要违背了平等原则均属无效。相反的,政治犯不引渡原则尽管也是一项国际法原则,而且早已为各国公认,但仍不能成为基本原则,因为其只涉及国与国之间引渡罪犯这一方面,不具有普遍适用性,因而不是国际法的基本原则。

()构成国际法基础

(四)具有强行法的性质

国际法基本原则的主要内容

(一)互相尊重主权和领土完整原则

主权,即国家主权,是国家的最重要属性,是国家在国际法上所固有的独立处理对内对外事务的权力。主权不可分割,不可让予。主权是国家最主要、最基本的权利,是国家所固有的,并非由国际法所赋予的。国际法中的国家主权原则只是对这一权利予以确认和保护。主权作为国家的固有权利,表现为三个方面:对内的最高权、对外的独立权和防止侵略的自卫权。所谓对内最高权,是指国家行使最高统治权,国内的一切中央和地方的行政、立法和司法机关都必须服从国家的管辖;还指国家的属人优越权和属地优越权。所谓对外独立权,是指按照国际法原则,在国际关系中享有独立权,即独立自主地、不受任何外力干涉地处理国内外一切事务,如国家有权按照自己的意志,根据本国的情况,自由选择自己的社会制度、国家形式、组织自己的政府、制定国家的法律、决定国家的对内对外政策等等。这就是国家行使主权权利的自主性和排他性。所谓自卫权,是指国家为了防止外来侵略和武力攻击而进行国防建设,在国家已经遭到外来侵略和武力攻击时,进行单独的或集体的自卫的权利。

2、互相尊重领土完整。

领土完整是国家领土主权的表现,国家之间相互尊重领土完整是尊重国家主权的最主要内容。应当指出,领土完整是个法律概念,而非单纯的地理学概念。在地理学上,依领土分布的连续程度认识领土的完整性,将领土连成一片的称连续领土,领土被海洋分隔的称为不完全连续领土,部分领土被他国领土分隔或包围的称为非连续领土。习惯上将连续领土视为完整,而后者为不完整。而在国际法上,领土完整表明了领土整体性和统一性的内在特征,指国家领土不能被分裂,领土主权是否被侵占。连续领土若为别国侵占或分裂,也不能视为领土完整;相反,领土并不连续,但并未被别国侵占,仍应属领土完整。领土完整是构成国家主权的重要部分,是鉴别国家是否真正享有独立和主权的重要标准。

(二)互不侵犯原则

互不侵犯原则是指各国在其相互关系中不得以任何借口进行侵略,不得以违反国际法的任何其他方法使用武力或以武力威胁侵犯另一国的主权、独立或领土完整,不得以战争作为解决国际争端的手段。

 “侵略定义同《联合国宪章》一样,禁止的是侵略战争,没有规定禁止一切战争,下列两类战争不在禁止之列;联合国按照宪章规定合法使用武力;在外国统治下的民族和人民为行使自决权,为取得被剥夺的权利、自由和独立而进行的民族独立解放战争,包括民族武装斗争和反对侵略的自卫战争。

(三)互不干涉内政原则

不干涉内政原则是从国家主权直接引申出来的。依此原则,任何国家或国家集团都无权以任何理由直接或间接地对别国进行干涉,不得以任何借口干涉他国的内政与外交事务,不得以任何手段强迫他国接受别国的意志、社会政治制度和意识形态。

国际法允许根据国际条约和国际义务对他国提供援助,这种援助必须是在完全平等和自愿的基础上的共同防御和抗击侵略者以捍卫被援助国的国家主权和民族独立。另外,各国对实行种族隔离或违反国际法基本原则的行为所作的斗争,当然不构成国际法上的干涉。

(四)平等互利原则

平等互利原则包括平等和互利两项内容。和平共处五项原则将平等与互利联系在一起,标志着平等原则的新发展。

所谓平等,就是国家不分大小强弱、人口多寡、政治制度和经济制度如何,都具有平等地位。因而都应该互相尊重,平等相处,任何国家不应谋求任何特权;所谓互利,就是各国在其相互关系中,不能谋取片面的利益,更不能以损害、剥削或榨取别国为目的,而应该对双方都有利。

周总理1963年提出了我国对外援助的八项原则:中国政府一贯根据平等互利原则对外提供援助,而且认为援助总是相互的;中国政府严格尊重受援国的主权和独立,绝对不附带任何条件和要求任何特权;中国以无息或低息贷款的方式提供经济援助,以尽量减少受援国的负担;中国政府提供援助的目的,是帮助受援国逐步走上自力更生、独立发展的道路;中国政府帮助建设的项目,力求投资少、收效快;中国政府提供质量最好的设备和物资,并且保证退换;中国政府保证使受援国的人员充分掌握技术;中国的专家和技术人员,不容有特殊要求和享受。

(五)和平共处原则

从国际法原则角度看,和平共处是指国家在其相互关系上,应彼此尊重对方现存的社会经济制度,不得使用武力或武力威胁,以及其他任何方法改变或企图改变对方的社会经济制度,根据国际法的要求,实行广泛的合作,发展友好关系,和睦相处。

(六)和平解决国际争端原则

和平解决国际争端原则是指国家之间在发生纠纷或争端时,应通过和平方法予以解决,任何使用或企图使用武力或武力威胁的办法来解决争端,都是违反国际法的。

(八)善意履行国际义务原则

该原则是由条约必须遵守这一古老的国际习惯演变而来的,已为国际实践和国际文件所确认。

第二章     国家

在国际法上,国家是指具有确定领土范围、定居的居民、一定政权组织并具有主权的实体。构成国家的要素有:领土领土是一个国家赖以生存的物质基础。没有领土,人民无物质基础而无法生存,国家无管辖空间而无法统治。世界上无领土的国家是没有的,至于领土的大小、国界完全划定与否,均不影响国家的成立。居民、国家是由一定数量的定居的人民组成的,没有居民便不能构成国家。至于人口的多少,民族和种族状况,并不影响其作为国际法主体的资格。政府、政府是国家的行政管理机构,对内实行管辖,对外进行交往,是国家在政治上和组织上的体现,是国家区别于其他社会组织的根本特征。没有政府的社会不能成为国家,至于政府的具体形式,政府更迭情况,均系各国内政问题,不影响国家的存在。主权、主权是一个国家独立自主地处理对内对外事务的最高权利。尽管主权是抽象的,却是国家的根本属性。在一个地域之内,尽管有政府、有居民,却没有主权,只能算作地方行政单位或殖民地,而不能成为国家。

国家的种类很多,可按不同的标准作不同的分类,按国家结构形式,可分为单一国家和联合国家;联合国家又可分为联邦和邦联等等。按国家行使主权的状况,可分为完全主权国和主权受限国;主权受限国又包括永久中立国、附庸国和被保护国。

单一国家和联合国家

单一国是由若干行政区域构成的统一主权的国家。它实行统一的中央集权,全国拥有统一的宪法、统一的国籍和统一的立法、司法、行政机关,在国家内部划分行政区域,各行政区域的地方政府受中央政府的统一领导;在对外关系上,中央政府代表国家行使外交权。

在国际法上,单一国以一个国际法主体出现,其行政区域的地方政府都不是国际法主体。有些国家的部分行政区拥有相当的自治权并依照该国宪法规定享有一定的涉外事务权。如回归后的香港、澳门成为我国的特别行政区,但其存在并不影响我国单一国的性质,因为香港特别行政区和澳门特别行政区是我国在当前的历史条件下实行一国两制的统一的国家行政组织形式的一部分,它们都是中国的一个行政区域,不具有国际法主体资格。

联邦,又称联邦国家,指两个以上的联邦成员国组成的国家联合,是联合国家(复合国)中最典型、最主要的形式。联邦有统一的宪法,统一的最高权力机关和行政机关,统一的国籍;联邦与成员国间的关系依宪法划定,联邦成员国具有一定自主性,在各自管辖的范围内行使职权。尽管对联邦国家的国际地位,各国情况有所不同,有的联邦国家的成员国拥有一定程度的外交权,但一般认为,联邦本身构成一个统一的国际法主体,而联邦成员国不构成国际法主体。

邦联,指两个以上的主权国家为了某种特定的目的根据国际条约组成的国家联合。邦联本身没有统一的中央权力机关和行政机关,没有统一的立法、军队;邦联成员国仍是主权国家,各自拥有立法、外交、行政、国防、财政等完全权力;邦联本身没有统一的国籍,各成员国各有其本国国籍。较典型的邦联有1815年至1866年的德意志同盟。一般认为,邦联本身不是国际法主体,而组成邦联的成员国才是国际法主体。

完全主权国和主权受限国。

完全主权国,即独立国,指行使全部主权的国家,即有权且能够在不受任何其他国家的控制、支配下完全独立处理本国对内、对外事务的国家。当今世界上的即存国已基本全是完全主权国。

主权受限国,指由于某种原因该国主权受到限制不能充分行使的国家。其按限制的愿意分为:自愿放弃某些权力,如永久中立国自愿放弃诉诸战争权;被迫放弃某些权力,如成为他国的附属国;按限制的期限分为:永久限制,如永久中立国、附庸国;短期限制,如被保护国,在约定的保护期内主权受到限制,承担责任时的限制主权情况,如二战后对德、日的一定时期的管制和占领。

二、国家的基本权利
国家的基本权利指国家作为国际法主体所固有的、根据性的权利。对国家的基本权利一般都承认以下四项:

(一)独立权

指国家可以按照自己意志处理其内政外交事务,而不受外力控制和干涉的权力。独立权包括两个方面的内容:一是自主性,即国家行使主权完全自主;二是排他性,即国家在主权范围内处理本国事务不受外来干涉。独立权是主权在对外关系上的体现,在某种意义上,独立权即主权。

独立权既包括政治独立,也包括经济独立,政治独立是经济独立的前提,而经济独立是政治独立的保障。

(二)平等权

指国家在国际关系中具有的同其他国家处于完全平等地位的权利。它是主权在国家关系上的表现。主权国家在国际关系中互不隶属、互不管辖。国家不仅平等地参与国际法的制定,还享有同等的权利和承担同等的义务。

现代国际法要求,国家平等应是实质上平等,而不是形式上的平等,即同等地享受权利,又同等地履行义务。国际法规定了国家平等权的种种表现形式,对此,在实践中,都应共同遵守。

(三)自卫权

指国家为保卫自己的生存和独立发展,进行国防建设和自卫的权利。其包括两方面的内容:一方面是国家有权进行国防建设,防备可能来自外国的侵略;另一方面是当国家受到外国的武力攻击时,可以进行单独自卫和集体自卫。

按照宪章的有关规定和国际实践,有权进行自卫的是遭受侵害的国家和国家联合体,且只有在国家主权、领土完整和政治独立遭到严重侵害,情势十分危急,防卫已是迫不得已的情况下,才能行使自卫权。宪章对自卫权的行使附加了限制条件:自卫权的行使限于在安理会采取维持国际和平与安全的办法以前,一旦必要的行动已采取,自卫即应停止;自卫权必须在安理会监督下进行,且行使自卫权的国家有义务将采取的自卫措施立即向安理会报告。

(四)管辖权

指国家对其领域内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管辖的权利。一般认为,管辖权包括四个方面:

 1、领土管辖,又称属地优越权,指国家对其领土及领土内的人、物和发生的事件,按照本国法律进行管辖的权利。其主要以领域作为管辖的对象和范围。领土管辖是国家管辖权中最基本的管辖,在管辖冲突时具有优越权,但属地优越权并非绝对,它不适用于依法享有特权与豁免的外国人,也不适用境内的外国国家财产和国家行为。

领土管辖权的行使还要受国际法的限制。例如,对外国人行使属地管辖权时,应尊重其国籍国的属人管辖权;在领海内行使管辖权时,应不干预外国船舶上的内部事务,并允许它们无害通过;利用边界河流时,应不损害邻国的利益和公共利益。对于国际河流,负有开放流经其领土河段的条约义务;经允许入境的外国军用航空器和军用船舶不受属地管辖权的制约;等等。

2、国籍管辖,又称属人优越权,指国家有权对具有其国籍的人,无论他们在国内还是在国外,均具有管辖的权利。

其主要以国籍和为管辖的标准,国家管辖在领土外的适用主要是针对具有其国籍的人或其他获得国籍的特定物。譬如,船旗国管辖权,指国家对航行在别国领海或公海的具有本国国籍的船舶进行管辖的权利;航空器登记国管辖权,则是指航空器的国籍所属国对飞行在外国领空或公空的本国航空的管辖。

我国法律中也有国籍管辖的规定,如《刑法》等7条对本国籍的犯罪人在领域外犯罪的管辖权作出规定,我国公民在我国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。行使属人管辖权,往往容易与犯罪地国的属地管辖权发生冲突,遇此情况双方应协商解决。

3、保护性管辖,国家对于侵害本国国家或公民利益的行为进行的管辖,不论行为人的国籍也不论行为发生在何地。

其适用的范围一般是世界各国法律中公认的犯罪行为。对这类管辖权,一般在各国法律中都加以规定。从国际实践看,行使这类管辖权的条件如下:一是该外国人所犯罪行的后果危及本国或公民的重大利益;二是根据犯罪地法律也应受到刑事处罚的罪行;三是法定之罪或按规定应处一定刑期以上的罪行。例如,我国《刑法》第8条规定,外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪、而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可适用本法;但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。

4、普遍性管辖,指对于国际法规定的违反全人类利益的国际罪行,不论犯罪人的国籍,不论行为发生在何地,各国普遍有权实行的管辖。

行使这种管辖权的法律依据是国际条约。例如,第二次世界大战后制订的《欧洲国际军事法律宪章》和《远东国际军事法庭宪章》都规定对破坏和平罪、战争罪和危及人类罪适用普遍性管辖原则。《联合国海洋法公约》规定对海盗罪适用普遍性管辖原则。此外,贩卖奴隶和毒品、种族隔离与灭绝、空中劫持、恐怕主义行为等是否属于普遍性管辖的对象,目前尚无定论。

三、国家的司法豁免权

国家对其领域内的一切人、物和所发生的事件,有权行使管辖。但是国家不能对外国元首、交官员以及外国的国家行为和国家财产行使管辖,他们享有司法豁免权。国家元首、外交官员在东道国家享有外交特权和豁免,这是一项公认的国际惯例。他们之所以在外国享受司法豁免、是因为他们代表国家,同时也为了确保他们能有效地执行其职务。国家行为和国家财产也享有司法豁免权。这是从平等者之间无管辖权这一罗马法概念引申出来的一项习惯国际法规则。根据这项规则,凡是国家主权行为和国家财产,是不能在外国法院对其起诉的,这称之为绝对豁免原则。例如,1812年交易号案,交易号原为美国私人商船,1810年在公海上为拿破仑的军舰拿捕和没收,改充为军舰。1812年该船因天气关系驶入美国港口,原交易号的美国船主向法院提起对物诉讼,要求扣押该船。美国最高法院判称:与美国处于和平状态的外国军舰,在美国政府允许其入港的情况下,不受美国法院管辖。

另一个案件是1879年比利时国会号案,国会号为比利时国家邮船,在美国法院被诉,初审认为此船从事商业性行为,不能享受豁免,但上诉法院把原判决驳回,认为国家舰艇即使从事商业性活动也同样享受豁免。

20世纪以后,由于国家普遍从事商业活动,一些国家的法院在处理国家主权豁免问题的案件时,把国家行为商业性行为和 行政性行为,后者可以享受豁免,而前者不能享受豁免,这就是所谓有限豁免原则相对豁免原则。第一次世界大战后,欧洲许多国家,如德、法、意、比、荷、瑞士、奥、希等国均逐渐转向有限豁免的立场。英国是欧洲转向有限豁免最迟的一个国家。

美国过去是主张绝对豁免的。至1976年,美国国会才通过《外国主权豁免法》,举出外国国家不能享受豁免的若干情况,从而采取有限豁免的立场。目前,发达国家多数采取有限豁免原则,大多数发展中国家仍然采取绝对豁免原则。

主权豁免是从国家主权平等原则引申出来的一项习惯国际法规则,而目前一些国家的有关有限豁免的立法和法院的作法,仅仅属于一国的国内法,它不能个性或取代国家主权豁免的传统习惯规则,也未形成公认的习惯国际法规则。

四、国际法上的承认制度

国际法上的承认指既有国家及国际组织以一定方式对某一社会团体的存在从国际法上予以确认,表明愿意与其交往并导致权利义务关系的行为。它有如下特征:

 1、承认的主体是国家、政府间国际组织。既有国家是承认的主要主体已为国际法理论和国际实践所接受。但国际法上的承认主体并不限于国家,国际组织也应具有承认的权利能力和行为能力。19503月联合国秘书长在向安理会提交的关于联合国代表权的法律问题的备忘录195012月联合国大会通过的《联合国关于承认会员国代表权的决议》中,先后确认了国际组织接纳新会员国并不等于其他成员国对被接纳国的承认和国际组织接纳新会员国则意味着该国际组织对被接纳国的承认。

2、承认的客体主要是新国家、新政府、民族解放组织及交战团体、叛乱团体。此外,有时某些领土情势、国际情势和条约也被作为承认的对象。

3、承认既是法律行为也是政治行为。承认行为的性质具有两重性。法律性质表明承认是产生、变更或终止权利和义务关系的行为。承认作为法律行为,主要表现在承认一旦作出,即在承认者与被承认者之间产生一系列的权利与义务,并使得被承认者的国际法主体资格得到实现,享受国际法上的权利、承担国际法上的义务。政治性质表明承认是为实现某种政治利益而实施的并产生预期政治效果的行为。承认作为政治行为,首先,表现在承认者作出承认、何时承认或拒绝承认、何时作出拒绝承认,都是从本身的政治利益考虑的。承认者对承认保有自由裁量权。其次,表现在承认作出后产生一定的政治效果,即承认者与被承认者都享有政治上的利益。

4、承认是一种单方行为。原则上承认或不承认被承认者是承认者自由决定的事情,无需被承认者作出积极反映,因为它是行为的被动者,另外承认行为的单方性还体现在承认行为一经作出便不可撤销。而在我国外交实践中,由于涉及到台湾问题,我国在承认问题上始终坚持通过谈判、达成协议采取相互承认的办法。

按照现代国际法,国家一经出现,就在事实上和法律上存在,就具有国际法主体资格,可以承受国家的基本权利和义务;而承认实质上不过是既有国家以一定方式对新国家或新政府存在的认识,从而表明愿意与之建立正常交往关系,而绝不是对新国际法主体具有构成或创立、确认或否定等法律意义,承认不能创造一个国家,也不能产生一个新的国际法主体。另外,承认引起的法律关系是有限的,只限于一定的范围,只有在双方建立外交关系后,才能产生全面的权利义务关系。

对国家的承认,亦称国家承认。国家承认是指国家或国际组织以一定方式确认某一地区的居民已组成了新国家,并表明愿意与之正常交往的国家行为。在现代国际法中,国家的国际人格已实现了平等,具有国家资格的政治团体就同时具有国际人格,已不存在有国家资格而无国际人格的国家。因此,现代国际法中的国家承认已不具有赋予被承认国以国际人格的作用。

对国家的承认一般发生在新国家产生的下列情况:
1、国家独立,主要指殖民地和附属国摆脱殖民统治获得独立而成立新国家。第二次世界大战后,殖民体系瓦解,亚非拉人民纷纷独立,建立自己的国家。

2、国家合并,即两个或两个以上的主权国家合并组成一个新世界主权国家,如19582月埃及与叙利亚合并组成阿拉伯联合共和国。

3、国家分离,即一国的一部分分离出去单独成立新国家或与其他国家合并组成新国家,而原来的母国仍然存在,如1971年东巴基斯坦从巴基斯坦分离出去成立孟加拉国。

4、国家分立,即一个国家分成两个或两个以上的新国家,而原来的母国不复存在,如第一次世界大战后,奥匈帝国分立为奥地利、匈牙利和捷克三个国家。

对政府的承认,亦称政府承认。政府承认是指确认一个团体在该国家内实行有效统治,在国际关系中作为该国惟一合法代表,而表示愿意与之交往的并上此引起权利和义务的国家或国际组织的行为。

政府的变更是引起政府承认的原因,但并不是一切政府变更都必然引起政府的承认。现代国际法主张,凡是正常情形下的政府变更,如宪法程序下的正常选举、王位继承,就不发生政府承认问题。引起政府承认的原因主要有两种情况,即通过社会革命或者通过政变取得政权而建立新政府,在这种情况下无论国体、政体改变与否都会发生政府承认问题。如1917年俄国十月革命产生的新政府,1949年中国革命产生的新政府,都产生了政府承认问题。

在国际法理论和实践中,对新政府的承认有一条通常遵循的原则——“有效统治原则,它要求以有效统治作为政府承认的前提和条件。其具体内容是,一个新政府要获得其他国家的承认,必须在本国领土内建立起对大部分领土和居民的实际上的控制和有效地行使政权,从而能够代表国家独立地进行国际交往并承受国际法上的权利和义务。在实践中,有效统治原则曾在正式的外交文件中被采用,例如,195016日英国政府在承认中华人民共和国政府的电文中写到:察悉中央人民政府已有效控制中国绝大部分之领土,今日业已承认此政府为中国法律上之政府。同年114日瑞典来电也有相同提法。

我国主张承认不应附加任何条件。提出了逆条件承认理论,即凡欲承认并愿与中华人民共和国建立外交关系的国家,必须承认只有一个中国,中华人民共和国中央人民政府是代表全中国的惟一合法政府,并同台湾当局断绝一切官方关系。逆条件承认不同于附条件承认,是国际法原则和规则的具体适用。

对中华人民共和国的承认是对新政府的承认,而不是对国家的承认。因为中国革命的胜利,推翻旧政府建立新政权,使中国的社会制度和国家性质发生根本变化,但不涉及中国作为国际法主体的资格。作为国际法主体,中华人民共和国是旧中国的继续;中国革命的胜利,既没有使原来的国际法主体归于消灭,也没有因此而增加另一个新主体。

五、国际法上的继承

国际法上的继承是指由于某种法律事实的出现引起国际法权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者的法律行为。在国际法中,依据继承的主体,可把国际法上的继承分为国家继承、政府继承和国际组织继承。

国家继承是指由于领土变更的事实而引起的国家之间权利和义务的转移。国家继承必须具备两个条件:一是合法性,即国家继承必须符合国际法,一切与国际法相抵触的权利和义务的转移,均不属于国家继承的范围;二是领土性,即国家继承的权利和义务必须与所涉领土有关联,与所涉领土无关的不属于国家继承的范围。

引起国家继承的情况主要是领土变更的事实。领土变更情况主要有:独立;合并;分离;分立;部分转移。

()、国家债务的继承中应特别注意

国家债务是指一国对他国或国际组织所负的任何财政义务。至于一国应担负的其他财政义务,如国家对外国企业、法人和个人所负的债务,不属于国家债务的范畴。在国际关系中,从国家继承的角度可将债务分成三类:一是国债,指整个国家所负的债务;二是地方化债务,指由国家承担的用于地方的债务;三是地方债务,指用于地方且由地方当局承担的债务。依国际法,国家债务包括国债和地方化债务。
根据罗马法上的债务同财产一并转移的原则,继承国既然继承了被继承国的财产,就应继承其债务。在现代国际实践中,一般遵循国家债务继承的原则,即继承国接受转移的被继承国的债务。但这种继承并非无条件地继承被继承国的一切国家债务,以恶债,继承国则不予继承。恶债,也叫恶意债务,指在敌视、奴役负役国或政府为目的而形成的或者其他不符合负债国利益的国家债务,如征服债务,由于它违反了国际法原则和继承国的利益,因而不应予在继承。恶债不予继承已成为国际法上关于继承问题的一项原则。

一般地说,国家债务继续一旦发生,就产生双重的法律效果,即被继承国义务的消灭和继承国义务的产生。国家债务继承不影响债权国的权利和义务。

需提出在国家合并情况下,由于被继承国不复存在,继承国可继承任一被继承国的国际组织的成员资格,而无需另行履行加入程序。

在国家分离情况下,由于被继承国仍继续存在,分离出来的领土部分即使单独成立国家,也不应继续被继承国的国际组织成员资格。按照国际组织实践,应另行申请加入,经同意接纳后,才能成为该国际组织的成员国。在部分领土转移而未产生新国家的情况下,不产生国际组织成员资格的继承问题。
在新国家独立的情况下,由于原殖民国家继续存在,一般来说,新独立国家不能继承被继承国的国际组织成员资格,尽管有关国际组织章程曾适用于它独立前的领土。但新独立国家有权申请加入该国际组织,只有在其为国际组织接纳后才能成为成员国。

政府继承是指在同一国家继续存在的情况下,由于革命或政变导致政权更迭,代表该国的旧政府为新政府所取代,从而引起的权利和义务的转移。

从国际法上说,新中国是旧中国的继续,中国作为国际法的主体并未改变,只是通过社会革命推翻了旧政府,建立了新政府。因此,中华人民共和国的继承不属于国家继承,而属于政府继承。于是,中华人民共和国政府有权完全继承旧政府的一切合法权益。

我国在继承方面的基本立场是:

(1)在条约继承方面,中华人民共和国对历届旧政府所签订的一切旧条约,既不全部承认其继续有效,也不认为其当然失获,而是根据条约的内容和性质,逐一审查,区别对待。1949年中国人民政治协商会议制订的《共同纲领》等55条规定:对于国民党政府与外国政府所订立的各项条约和协定,中华人民共和国中央人民政府加以审查,按其内部分别予以承认,或废除,或修改,或重订。即对于不平等条约坚决予以废除,对于一般旧约予以修改或重订,对于国际公约重新表态,对于边界条约继续维持并经谈判修订。

(2)在国家财产继承方面,主张中华人民共和国有权继承旧政府在国内外的一切合法财产。我国政府对两航公司案光华寮案的态度就表明了这一原则立场。

(3)在债务继承方面,主张根据债务的性质区别对待,对于外国政府援助旧政府进行内战的恶意债务,不予继承;对于合法债务,主张通过友好协商,公平合理地解决如何继承问题。我国政府在湖广铁路债券案和我国与美国、英国及加拿大签署的有关解决历史遗留资产问题的协议中,表明了上述立场。

 (4)在国际组织成员资格的继承方面,主张新中国政府有权继承旧政府代表中国所享有的一切合法的国际权利。中华人民共和国中央人民政府成立后不久就声明,本政府为代表中国人民的惟一合法政府,前国民党政府已完全丧失了代表中国人民的任何法律和事实根 据,在此基础上,我国政府极力要求继承中国在联合国等国际组织中的代表权。但这项权利曾被国民党当局长期非法占据,直到19711025日,我国才恢复了在联合国的合法席位。

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