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法律学堂

一个基层法律职业人的行与思

 
 
 

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关于我

有点理想主义色彩的基层法律职业人,著有《无法不谈:一个法律人的行与思》(海洋出版社,2009年6月版)、《离婚为什么》(知识产权出版社,2011年7月版)。qzfywxt#163.com qq:1312909156

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一项早该废止的制度给基层造成多少麻烦  

2016-07-18 08:13:27|  分类: 法坛漫步 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2016年07月15日 14:58新浪司法
 
     
    

  2016年7月5日,司法部发布《关于废止<司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知>的通知》。也就是说,自此办理继承房产、分房遗嘱、赠与房产、涉外涉港澳台房产所有权转移等有关房产登记事项可以不用公证啦!民众一片欢呼,一项早就该废止的恶制度终于走完了它25年的被质疑之路,终于被历史扫进了尘土里面。

  大约是在2010年前后,我接触到这个司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》(我们一般简称:1991年9月12日的司公通字[1991]117号文)。

  凭着法律人的本能,我立即判断出这是一项保护部门利益的恶制度,而且早该废止了。

  我怎么就关注到这个文件?我还不是因为关注继承公证问题,而是因为港澳台同胞在佛山买房必须公证。我个人没有港澳台亲戚,也没有这方面的朋友,关注这个问题还是因为工作。一接触,我才知道同胞的不易,买个房都会政府盘剥。

  好像是在2010年,台湾事务局转来台商联谊会的投诉,说是在佛山禅城买房的台湾同胞必须要办理公证。好像当时的公证收费是房价的2%左右。一套房要交2万元以上。可想而知这对台商是个大负担,而且造成了歧视的非国民待遇。当然这对公证机关也是笔可观的收入。

  文件转给了司法机关,当然也转给了我们法制办征求意见。司法机关给出的理由就是1991年9月12日的司公通字[1991]117号文。我们法制部门给出的意见是虽然该联合通知没有明文废止,但从法理上已经失效。理由是《联合通知》与《中华人民共和国公证法》(包括之前的《中华人民共和国公证暂行条例》的规定相冲突。

  《公证法》第二条规定:“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”第十一条规定:“根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构办理下列公证事项:…… (二 )继承;(三)委托、声明、赠与、遗嘱;”以上条款明确了公证行为应当是建立在尊重公民个人意思自治基础之上的一种民事法律活动。

  在公证活动中,除法律、行政法规规定必须公证的事项外,一般民事公证活动以公证申请人自愿申请为前提。而以公证申请人自愿申请为前提的公证事项,是任何部门都无权强制当事人必须公证的。因此,《联合通知》作为规范性文件,强制部分人群必须办理相关公证才能办理房产不动产转移登记,明显违反了《公证法》。

  另外,《联合通知》与《立法法》规定的精神存在一定程度的冲突。《联合通知》所规定的强制公证条款违背了《立法法》法律保留的基本精神。

  简单总结,我们法制办的意见是至少自2006年3月1日起,也就是《中华人民共和国公证法》实施之日起,该联合通知就该废止了,就该不适用了。

  当然,人家司法部门的意见也很强硬:你说取消我们没意见,你让司法部给个文件。

  后来,区委区政府好你召开过一个协调会,结果也是不欢而散,因为上面没有明文取消啊。

  当时,我还是法制办的一般同志,也会考虑两个单位的关系。其实大家也都明白,据说一年公证费仅此项就几百万元,你法制办说给人家取消了,你给人家解决费用。在利益面前法律是空洞的,无力的。后来呢?就没有了后来。因为根在出在司法部。不过,我一直关注这个规定,我在天天祈盼它的废止。

  我先来说说这个文件的诞生。

  按网络告诉我们的结果:为了进一步推动房产公证业务的发展,不断提高房产公证质量,1990年8月司法部在黑龙江省哈尔滨市召开了“全国房产公证会议”,建设部房地产业司负责同志、各地司法厅(局)公证管理处和部分地方的公证处、房管部门的负责同志出席了会议。会议全面总结了公证机关办理房产公证方面的经验,提出了进一步加强和发展房地产公证业务的方针,制定了更好地为房产市场发展和住房制度改革提供法律服务的具体措施。会后,司法部和建设部联合下发了《关于房产登记中加强公证的联合通知》。

  也就是说,建设部为了不承担审查责任、司法部为了推广公证业务,两家一拍即合,开了个会,于是双双联合,你收费我省事,这项恶制度由此产生。如果说我王学堂作为区法制办一个小职员无力让司法部废止通知,但人家法院可。

  2014年,最高人民法院第8期《最高人民法院公报》(以下简称《公报 》)刊载了南京市江宁区人民法院于2013年审结的“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责纠纷案”,并在“裁判摘要”中明确指出:“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》不属于法律、行政法规、地方性法规、规章的范畴,且与《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国继承法》、《房屋登记办法》等有关法律法规相抵触,不能成为房屋登记主管部门不履行房屋登记法定职责的依据。”

  《公报》发布后,引起了社会有关各界的广泛关注,对于《联合通知》的法律位阶、强制公证的效力以及法院的判决方式等问题众说纷纭,引发热议。

  我作为法律人士,多次撰文支持判决,并向公众普法。我不想自夸,大家可以搜索一下,因为网络是有记忆力的。但可惜的是,就此以后,尽管许多地方事实上已经不再执行或者变通执行上述1991年9月12日的司公通字[1991]117号文。

  例如珠海就明确港澳台买房不用强制公证,但司法部文件仍然被大多数公证机关认为有效。我们看到了许多类似的问题弊端,但一直没有解决。这就是中国的现实。这一天直到2016年7月5日。

  让我们再来看一下司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》的出台背景:党的十二届三中全会以来,随着改革、开放政策的深入实施以及房地产业的发展,各地公证机关积极和房地产管理机关配合,办理了大量房地产公证事项,有利于加强房地产管理机关的管理工作,起到预防纠纷、减少诉讼的作用。

  须知党的19大都会要开了,你还在用12大的文件,你真的说不过去。司法部,你总不能算勤政吧?当然,这也提醒我们出台文件一定要谨慎,文件要及时清理,清理不及时也要依法理行事,不能伸手要文件,文件违法也执行啊!

  让我们欢呼吧,继承房产、分房遗嘱、赠与房产、涉外涉港澳台房产所有权转移等有关房产登记事项可以不用公证啦!(来源:法律学堂微信公众号 ID:qzfywxt2003)

  专家简介

  王学堂(微信公众账号:法律学堂),历任山东青州法院、广东佛山禅城法院法官。自2007年8月起供职于禅城政府法制办公室,中国法学会会员,公职律师。擅长行政复议、行政诉讼。著有《无法不谈:一个法律人的行与思》(海洋出版社,2009年6月),《离婚为什么》(知识产权出版社,2011年7月)和《工伤,伤不起:工伤法律维权自助教程》(清华大学出版社,2014年8月)。

  (声明:本文仅代表作者观点,不代表新浪网立场。)

编辑:sfeditor6


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